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Voici le résumé de l'un d'entre eux.

La GPA

de Caroline Mécary

récension rédigée parEstelle Deniaud BoüetDocteure en pharmacie (Université de Nantes).

Synopsis

Science et environnement

En France, la gestation pour autrui (GPA) reste une procédure interdite par la loi. Dans son ouvrage, l’avocate Caroline Mécary, qui s’est prononcée très tôt en faveur des droits des couples homosexuels et d’une légalisation de la GPA, dresse un état des lieux de la GPA en France et dans le monde. Elle insiste sur les écueils juridiques auxquels sont confrontés, notamment pour faire reconnaître la filiation de leur enfant, les couples français qui décident de recourir à une GPA à l’étranger.

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1. Introduction

La gestation pour autrui (GPA) est une pratique interdite en France, alors qu’elle est légalisée et encadrée dans plusieurs pays à travers le monde. Le débat sur sa légalisation s’inscrit plus largement dans le cadre du questionnement sur les problèmes éthiques et sociétaux soulevés par les progrès de la procréation médicalement assistée (PMA).

Après avoir dressé un état des lieux des pratiques séculaires et actuelles en matière de procréation, l’auteure s’attache à détailler l’ensemble des questions éthiques et juridiques posées par la GPA pratiquée illégalement en France et par le recours à la GPA à l’étranger de couples français.

2. La gestation pour autrui, une pratique qui remonte à l’Antiquité

Contrairement aux idées reçues, la GPA n’est pas une invention moderne, mais une pratique séculaire, destinée initialement à permettre à une femme infertile de devenir mère. La GPA existe depuis l’Antiquité ; elle était même une pratique courante chez les Romains, qui l’appelaient le “ventrum locare” (location d’un ventre). Le droit romain instituait ainsi la filiation de droit, et non la filiation par l’accouchement.

En France, la gestation pour autrui a été pratiquée en France, en dehors de toute réglementation, pendant des siècles. Des préludes à la GPA telle que nous la connaissons aujourd’hui. Les couples se sont tournés vers elle, tant que l’adoption de mineurs est restée impossible. Alors que cette pratique n’a posé aucun problème éthique à la société pendant des siècles, la GPA est devenue aujourd’hui un sujet polémique, sans doute en lien avec deux progrès majeurs de la PMA : le développement des techniques d’insémination, qui ont permis de dissocier la procréation de la sexualité, et l’essor de la fécondation in vitro (FIV), qui a permis la séparation de la procréation et de l’engendrement.

La GPA a fait son apparition dans le débat public dès que l’intervention de la médecine est devenue nécessaire à sa réalisation, à partir de la fin des années 1970. Pourtant, dans les années 1980, elle reste pratiquée en France de manière tout à fait informelle, grâce à des associations, qui mettent en relation des parents et des mères porteuses.

Cette pratique est ensuite déclarée interdite, tout d’abord par les juges en 1989, puis par le législateur en 1994. Depuis, la GPA est une pratique illégale en France, mais se réalise à bas bruit dans les pays où elle est légalisée. En France, elle est omniprésente dans le débat public depuis la polémique autour du mariage pour tous en 2012.

3. Une pratique légale dans de nombreux pays

La GPA ne concerne chaque année en France que quelques centaines de couples, alors que cette pratique est devenue en quelques années l’un des sujets les plus débattus sur le plan éthique. Les opposants à la GPA sont souvent très vigoureux et utilisent parfois des termes très exagérés pour la décrier.

Dans un premier temps, il faut nécessairement dissocier deux contextes totalement différents : la maternité pour autrui, où la mère porteuse est également la génitrice de l’enfant (pratique séculaire de la gestation pour autrui, sans recours à la médecine), et la véritable GPA, où la mère porteuse est uniquement la gestatrice de l’enfant, qui a été conçu médicalement par une autre technique de PMA.

En termes de réglementation, il existe aujourd’hui trois grands cas de figure dans le monde. Certains pays, comme la France ou l’Allemagne, prohibent totalement la GPA, qui est même considérée en France comme contraire à l’ordre public. D’autres pays, comme la Belgique ou l’Argentine, ont choisi de ne pas réglementer la GPA.

Enfin, des pays comme l’Australie, le Canada et les USA ont légalisé cette pratique médicale et l’encadrent sur le plan juridique. Dans ces pays, le choix de la mère porteuse est considéré comme une décision libre et totalement éclairée. Certains pays n’encadrent que la convention de GPA et les règles de filiation respectent ensuite le droit commun en vigueur dans le pays concerné, tandis que d’autres pays ont légiféré à la fois sur la convention et sur les conséquences civiles de la GPA.

En termes juridiques, il semble par ailleurs difficile de distinguer la convention de GPA d’une convention pour le don d’embryon. En France, le contrat pour le don d’embryon est accepté et réglementé, alors que celui pour la GPA est prohibé par la loi. Une situation qui alimente le tourisme procréatif et qui semble contraire à la fois aux progrès scientifiques de la PMA et aux avancées sociétales actuelles.

4. La GPA, une technique de PMA comme une autre ?

Selon l’Organisation mondiale de la santé, la GPA est une technique de PMA parmi d’autres. Cette technique met en relation plusieurs personnes par le biais d’un contrat : des parents d’intention, qui souhaitent élever l’enfant après sa naissance ; une femme, qui accepte volontairement de porter un enfant qu’elle remettra à sa naissance aux parents d’intention, moyennant une contrepartie ; et parfois un donneur de sperme et/ou une donneuse d’ovocytes. Au terme de la GPA, une fois l’enfant venu au monde, les parents d’intention deviennent les parents officiels de l’enfant.

« Il n’existe pas de conception juridique universelle de la maternité » (p.14). La GPA entraîne alors la distinction de trois types de maternité : la maternité d’intention (la femme qui désire l’enfant), la maternité génétique (la femme qui donne ses ovocytes) et la maternité utérine (la femme qui porte l’enfant pendant neuf mois). De même, deux paternités sont définies, la paternité d’intention et la paternité génétique. La majorité des affaires de GPA qui ont défrayé la chronique datent de plusieurs années et concernaient des femmes qui étaient à la fois mères génitrices et mères utérines. Aujourd’hui, la GPA se pratique presque exclusivement en dissociant ces deux types de maternité.

Si la GPA est très différente de l’adoption plénière, toutes deux possèdent néanmoins un point commun. Au moins l’un des parents, reconnu juridiquement comme tel, n’a aucun lien génétique avec son enfant. Pourtant, personne n’invoque les échanges intra-utérins ou le lien mère-enfant tissé pendant neuf mois pour interdire l’adoption.

Des arguments qui sont fréquemment avancés pour s’opposer à la GPA. Pour un enfant né par GPA, le fait de ne pas avoir été porté par sa mère ou d’avoir deux pères fait partie de sa normalité depuis son plus jeune âge. Ce n’est qu’en grandissant qu’il comprend qu’il appartient à une très faible minorité.

5. La GPA en France, de lourdes sanctions pénales encourues

En France, la prohibition actuelle de la GPA est à la fois civile et pénale. La prohibition civile a été prononcée à deux reprises par la Cour de cassation, à la fin des années 1980, puis au début des années 1990.

En 1994, le législateur a intégré cette interdiction dans la loi relative au respect du corps humain. Cette loi revient tout simplement à nier tout contrat passé entre les parties d’une convention de GPA. Seul le droit commun s’applique et la mère qui donne naissance à l’enfant devient inéluctablement sa mère sur le plan juridique.

L’interdiction de la GPA repose sur le principe d’indisponibilité du corps humain : nul ne peut disposer du corps humain et le corps humain ne peut faire l’objet d’un contrat, de quelque nature que ce soit.

Pourtant, ce principe supporte déjà plusieurs exceptions notables, comme le don du sang, d’organes, de gamètes ou même d’embryons. Si la mère porteuse est pleinement consentante, en quoi la GPA aliène-t-elle le corps ? « Elle ne peut être mère que pour “elle” alors que légaliser la GPA libère les femmes du devoir d’être mère » (p.37).Un autre principe est invoqué pour interdire la GPA, celui d’indisponibilité de l’état de la personne. Il revient à ne pas pouvoir modifier ni disposer des éléments touchant à notre personnalité juridique.

À nouveau, ce principe supporte actuellement de nombreuses exceptions, comme le changement de prénom, de nom, de sexe, de filiation (adoption). Il est donc envisageable de créer une exception à ce principe pour permettre aux enfants nés de GPA d’avoir pour filiation les deux parents qui l’ont désiré.

Parallèlement à cette prohibition civile, le législateur a prévu des sanctions pénales contre la GPA, notamment pour provocation à abandon d’enfant, substitution d’enfant, entremise, escroquerie ou encore faux en écritures publiques. À plusieurs reprises ces dernières années, des couples homosexuels masculins ont été condamnés pour provocation d’abandon à l’enfant, des mères porteuses pour escroquerie ou des femmes pour substitution d’enfant.

6. La filiation des enfants nés de GPA à l’étranger, un casse-tête juridique ?

Aujourd’hui, les couples homosexuels expriment un désir d’enfant aussi important que les couples hétérosexuels, ce qui est rendu possible par les progrès de la PMA et la légalisation de la GPA dans plusieurs pays étrangers. Se pose ensuite la question de la reconnaissance de la filiation de l’enfant en France.

Sur le plan juridique, la filiation n’a rien de naturel et est toujours instituée par le droit. Dans l’adoption plénière, par exemple, le droit français institue comme mères des femmes qui n’ont jamais accouché, avec des liens de filiation qui ne peuvent en aucun cas être rompus.

À l’inverse, le droit français permet aux femmes accouchant sous X de ne jamais devenir mère de l’enfant qu’elles ont porté. L’accouchement n’entraîne donc pas systématiquement la maternité de droit.

Pour la GPA à l’étranger, les enfants disposent d’un acte de naissance étranger, sur lequel sont mentionnés, soit les deux parents hétérosexuels, soit, dans le cas des couples homosexuels, un des deux hommes et la mère porteuse, seulement un des deux hommes ou encore les deux hommes, selon la législation du pays où a eu lieu la GPA.

Pour tout enfant né à l’étranger, avec ou sans GPA, un acte de naissance étranger suffit à prouver la filiation et permet d’obtenir des documents d’identité. La transcription de l’acte étranger sur les registres d’état civil n’est pas obligatoire, car elle ne confère en théorie aucun droit ni aucun devoir. Elle permet simplement de faciliter les démarches ultérieures auprès des services de l’état civil.

En pratique, les couples ayant recours à la GPA à l’étranger se retrouvent généralement confrontés aux refus des services administratifs, pour la transcription des actes étrangers ou pour l’obtention des documents d’identité. Ils sont alors dans l’obligation de saisir les tribunaux administratifs.

Pourtant, plusieurs antécédents judiciaires ont amené la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme à se prononcer en faveur des parents : les services administratifs étaient condamnés à délivrer les documents d’identité et à payer une partie des frais de justice. Dans les faits, le parcours des couples et des enfants nés de GPA à l’étranger reste encore souvent un parcours du combattant pour faire reconnaître leurs droits, de nationalité et de filiation.

7. Conclusion

Dans certains pays, la GPA est devenue une technique de PMA parmi d’autres, disposant d’un encadrement précis du contrat passé entre les parties. Face à l’interdiction française de la GPA, certains couples, homosexuels ou hétérosexuels, se dirigent vers les pays où elle est légalisée. À leur retour, ils se retrouvent confrontés à des obstacles administratifs, que seule la justice parvient à contourner.

En France, la GPA est interdite à la fois sur le plan civil et pénal, avec des sanctions parfois lourdes pour les parties contractantes. La France peut-elle rester sur cette décision d’interdiction face à l’évolution actuelle de la société et des schémas familiaux ?

8. Zone critique

La GPA s’est invitée très rapidement dans le débat autour du mariage pour tous en 2012, et plus récemment dans celui autour de l’élargissement de la PMA à toutes les femmes, célibataires ou en couples de femmes. Différents mouvements, politiques, féministes et religieux, s’opposent très durement à l’éventualité d’une légalisation de la GPA en France.

Pourtant, dans différents pays à travers le monde, la GPA est pratiquée librement ou encadrée par une réglementation spécifique, censée garantir l’intérêt de l’enfant et le libre consentement de la mère porteuse. Plusieurs questions éthiques et valeurs fondamentales sont au cœur de ce débat, et il est impossible de savoir qui a précisément tort ou raison. Reste à déterminer si l’évolution de la société française entraînera la légalisation de la GPA dans les années ou les décennies à venir.

9. Pour aller plus loin

Ouvrage recensé– La GPA. Données et plaidoyers, Paris, Dalloz, 2019.

De la même auteure– "PMA et GPA des clés pour comprendre, Paris, PUF, coll "Que sais-je ?", 2019– Avec Daniel Borrillo, L'homophobie, Paris, PUF, coll "Que sais-Je?", 2019– L’amour et la loi : Homos/hétéros : mêmes droits mêmes devoirs, Paris, Alma, 2012.– L’Adoption, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2006.– Géraud de La Pradelle, Les Droits des homosexuel/les, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003.– Flora Leroy-Forgeot et Caroline Mécary, Le Couple homosexuel et le Droit, Paris, Odile Jacob, coll. « Histoire et document », 2001.– Caroline Mécary, Droit et Homosexualité, Paris, Dalloz, coll. « États de droit », 2000 (ISBN 978-2-247-03922-7)

Autres pistes– Daniel Borrillo, Bioéthique, Paris, Dalloz, 2011.– Natacha Tatu, La Fabrique des bébés. Enquête sur les mères porteuses dans le monde, Paris, Stock, 2017.– Aude Mirkovic, La PMA. Un enjeu de société, Perpignan, Artège, 2018.– Valentina Mennesson, Moi Valentina Mennesson, née par GPA, Paris, Michalon, 2019.

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